فصل: مسألة يحلف بالطلاق البتة ألا يطأ امرأته سنة فطلبت امرأته الوطء:

.مسألة يحلف بالطلاق البتة ألا يطأ امرأته سنة فطلبت امرأته الوطء:

ومن كتاب باع شاة:
وسألته عن الرجل يحلف بالطلاق البتة، ألا يطأ امرأته سنة، فطلبت امرأته الوطء.
قال: يضرب له أجل المولي أربعة أشهر، فإن وطئ طلقت عليه بالبتة، وإن لم يطأها طلقت عليه بالإيلاء، فجرت في عدتها.
قلت: فإن أراد أن يراجعها في العدة، فيكون ذلك له؟ قال: لا يكون ذلك له؛ لأنه لا يرجع إلى فيئة، وإنما يرجع إلى طلاق البتة.
قلت: هل يتوارثان ما كانت في العدة؟ قال: نعم.
قلت له: وليس له إلى رجعتها سبيل؟ ولأي شيء لا يكون بمنزلة المصالحة لا يتوارثان؟ قال: أرأيت المصالحة لو أنه وطئها أكنت ترجمه؟ قال: نعم، قال: صدقت، قال: أرأيت لو أن هذا المولي وطئها أكنت ترجمه؟ قال: لا، قال: صدقت، قال: فهذا الفرق بينهما.
قال محمد بن رشد: هذه مسألة فيها اختلاف كثير، وتحصيله أن فيها قولين؛ أحدهما: أنه مولٍ، والثاني: ليس بمول، والقولان في المدونة، فإذا قلت: إنه مولٍ، فلا يطلق عليه حتى يحل أجل الإيلاء من يوم حلف.
وقوله في هذه الرواية يضرب له أجل المولي إن طلبت امرأته الوطء، معناه من يوم حلف، واختلف على هذا القول في حكمه إذا حل أجل الإيلاء على أربعة أقوال:
أحدها: أنه يطلق عليه، ولا يمكن من الفيء؛ لأنها تبين منه في التقاء الختانين، فيصير النزع حراما، وهذا القول في المدونة، وهو مذهب ابن الماجشون على أصله فيمن طلع عليه الفجر في رمضان، وهو يطأ امرأته أنه يقضي ذلك اليوم؛ لأن إخراج الفرج من الفرج وطء.
والثاني: أنها لا تطلق عليه إلا أن يأبى الفيء، فإن لم يأباه وأراعه أمكن من التقاء الختانين لا أكثر، روي هذا القول عن مالك، ويكون النزع على هذا القول واجبا، كما لو طلق امرأته ثلاثا في تلك الحال.
والثالث: أنه يمكن من جميع لذته حتى يفتر وينزل، ولا ينزل فيها مخافة أن يكون الولد ولد زنا، وهو قول أصبغ.
والرابع: أنه يمكن من الفيء بوطء كامل؛ ولا يقع عليه الحنث إلا بتمامه، وهو قول ابن القاسم في أصل أسرته، وظاهر قوله في المدونة، وما يوجد له فيها من خلاف، فقد قيل: إنه إصلاح سحنون، وهو قوله في هذه الرواية، فإن وطئ طلقت عليه بالبتة، وإن لم يطأ طلقت عليه بالإيلاء، وكان القياس على قوله إذا مكنه من الفيء بالوطء أن يوجب له الرجعة، فقوله: إنه لا يمكن من الرجعة، لا يستقيم إلا على القول بأنه لا يمكن من الفيء، ويطلق عليه بالإيلاء إذا انقضى أجله، وإذا قلت: إنه ليس بمُولٍ، ففي ذلك قولان؛ أحدهما: أنه يعجل عليه الطلاق، وإن لم ترفعه؛ لأن الطلاق وقع عليه من يوم حلف، وهو قول مطرف، وقد أقام بعض الناس هذا القول من المدونة، وليس ذلك ببيِّن. والثاني: أنه لا يعجل عليه الطلاق حتى ترفعه إلى السلطان ويوقعه، وهذا القول قائم من المدونة.

.مسألة يعترض له عن امرأته فيضرب له أجل سنة فيخصى:

قلت له: فالذي يعترض له عن امرأته، فيضرب له أجل سنة، فقبل أن تنقضي سنة يخصى أو تصيبه بَلِيّة في ذَكَره فيذهب؟
قال ابن القاسم: يفرق بينهما، قلت: أيفرق بينهما حين أصابه ذلك ويئس منه، أم تنتظر به سنة، وهو لا يرجى له وطء؛ لأنه قد ذهب ذكره؟ قال: لا تنتظر به السنة، ويفرق بينهما حين يئس من أن يطأ، قلت له: فالمولي يضرب له أجل أربعة أشهر، فقبل أن يأتي الأجل يخصى أو تصيبه بلية في ذكره.
قال ابن القاسم: ليس هذا مثل الأول، وهذا لا يفرق بينه وبين امرأته أبدا؛ لأنه قد كان وطئ، وإن الآخر لم يطأ قط، فلذلك فرق بينهما، وكذلك لو تزوج رجل امرأة، فلم يدخل بها حتى ذهب ذكره بخصي أو غير ذلك من بلية السماء، فرق بينه وبين امرأته، ولم تقر تحته؛ لأنه لم يمس قط.
قال محمد بن رشد: اختلف في الذي يعترض عن امرأته، فيضرب له الأجل فيخصى، أو يذهب ذكره في خلال الأجل على ثلاثة أقوال؛ أحدها: قول ابن القاسم هذا، ومثله حكى ابن المواز عنه من رواية أصبغ أنه يفرق بينهما، ولا ينتظر تمام السنة، ومعناه إذا طلبت ذلك المرأة. والثاني: أنه لا يفرق بينهما، وهي مصيبة نزلت بالمرأة، حكى ذلك ابن المواز، عن أشهب، وعبد الملك، وأصبغ، وغيره من رجال ابن القاسم. والثالث: أنه لا يعجل بالفراق حتى تنقضي السنة؛ إذ لعلها سترضى بالإقامة، روي هذا عن مالك، ومثله الذي يولي من امرأته قبل الدخول، فيضرب له أجل الإيلاء فيخصى أو يذهب ذكره في خلال الأجل، أن الأجل يبطل عند ابن القاسم، ويفرق بينهما، كالذي يقطع ذكره قبل البناء، أو يولي بعده، فيقطع ذكره في خلال الأجل.
قال ابن المواز: وقد أجمعوا في المولي يقطع ذكره قبل الأجل أن الأجل يبطل ولا حجة لها، فكأنه رأى تفرقة ابن القاسم في المولي يقطع ذكره في الأجل بين أن يكون ذلك قبل البناء أو بعده تناقضا من قوله، وليس ما قال ابن المواز بإجماع؛ إذ قد لزمه حكم الإيلاء قبل أن يقطع ذكره، قد قال مالك في الحالف، ألا يطأ في أجل الإيلاء، فقطع ذكره: إنه يفرق بينهما، لا أنه يعجل لا عليه إلى تمامه، إذ قد ترضى بالمقام معه.
وهذا حجة على ابن القاسم في تعجيله الطلاق على العنين يقطع ذكره في الأجل، ولا اختلاف بينهم فيمن قطع ذكره بعد البناء، ولم يكن موليا أنه لا يفرق بينه وبين زوجته.
وأصبغ يرى الإيلاء والظهار على الحصور، وعلى المقطوع ذكره قبل البناء وبعده، قبل الإيلاء وبعده، ويوقف على ما يقدر عليه من الفيئة بالمباشرة، والاستمتاع الذي لها حق فيه عليه، وبالله التوفيق.

.مسألة يقول لامرأته إن وطئتك فوالله لا أطأك:

ومن كتاب العتق:
قال: وسئل مالك عن الرجل يقول لامرأته: إن وطئتك، فوالله لا أطأك.
قال: لا يكون هذا موليا حتى يطأ.
قال محمد بن رشد: هذا على القول في الحالف بالطلاق ثلاثا ألا يطأ امرأته، أنه يمكن من وطء كامل، وأما على القول بأنه لا يمكن من الوطء أصلا، فإذا وطئ يلزمه اليمين بأول الوطء، ويحنث بآخره، فتلزمه الكفارة ويسقط عنه الإيلاء، وقد مضى في الرسم الذي قبل هذا بيانه، وبالله التوفيق.

.مسألة يحلف بطلاق امرأته إن لم يتزوج عليها فلانة فيخطبها فتكرهه:

من سماع يحيى بن يحيى من ابن القاسم من كتاب المكاتب قال يحيى: وسألت عن الرجل يحلف بطلاق امرأته، إن لم يتزوج عليها فلانة، فيخطبها فتكرهه.
قال: أرى أن يؤجل له أجل المولي إن شكت امرأته ترك مسيسها، وذلك لأنه لا ينبغي له أن يمسها حتى ينكح المرأة التي حلف عليها لينكحنها، فإن مضى أجل الإيلاء ولم ينكحها طلق عليه بالإيلاء، وإن صبرت عليه امرأته، لم يؤجل ولم يدخل عليه حنث، وإن ماتت التي حلف لينكحنها، طلقت عليه امرأته.
قال محمد بن رشد: قوله: إنه يؤجل له أجل المولي إن شكت امرأته ترك مسيسها؛ إذ لا ينبغي له أن يمسها، وهو لا يقدر على نكاح المرأة التي حلف لينكحنها، أو خطبها فكرهته، إنما يأتي على القول بأن من حلف بالطلاق ليفعلن فعلا لا يمكنه فعله في الحال، ويمكنه في حال آخر مولٍ من يوم حلف، وهو ظاهر قول ابن القاسم في المدونة، ونص رواية عيسى عن ابن القاسم في الحالف بالطلاق: ليحجن وهو في غير وقت الحج أنه يقال له: أحرم واخرج، وإن كان ذلك في المحرم، وعلى قول غير ابن القاسم في المدونة أنه إذا لم يمكنه فعل ما حلف عليه ليفعلنه، فلا يحال بينه وبين امرأته، ولا يضرب له أجل المولي حتى يمكنه فعل ما حلف عليه، ولا يحال بينه وبين امرأته في هذه المسألة، ولا يضرب له أجل المولي حتى يمكنه نكاح المرأة بأن تجيبه إلى ذلك، فإن أجابته إلى ذلك وأمسك عن نكاحها كان سبيل الحنث، ولم يجز له وطء امرأته، وضرب له أجل المولي إن شكت امرأته ترك مسيسها، فإن بر بنكاحها وإلا طلق عليه بالإيلاء، فإن طلق عليه به، وارتجع لم تصح رجعة إلا أن يفيء بزواجها قبل انقضاء العدة، بخلاف أن يظن هو قبل أن يطلق عليه الإمام بالإيلاء؛ لأنه إذا طلق هو فقد حنث نفسه، وانحلت اليمين عليه، وإذا طلق الإمام عليه، فاليمين باقية عليه، فإن تزوجها بعد انقضاء العدة رجع عليه الإيلاء، فإن اجترأ لما ضرب له أجل الإيلاء ووطئ، سقط ما مضى من أجل الإيلاء، واستؤنف ضربه مرة أخرى إن قامت بذلك المرأة وطلبته، وبالله التوفيق.

.مسألة يحلف بطلاق امرأته ليبيعن غلامه إلا ألا يجد عشرين دينارا:

وسئل عن الرجل يحلف بطلاق امرأته ليبيعن غلامه، إلا ألا يجد عشرين دينارا فيعرضه ويجتهد فلا يجد به عشرين دينارا أيمسك عن مسيس زوجته حتى يبيعه أم يسقط عنه اليمين بعد اجتهاده في البيع بالمبالغة في العرض؟.
قال: يكف عن مسيس زوجته حتى يعرض مجتهدا في البيع أياما ويستأنى حتى يعلم اجتهاده ومبالغته في البيع، فإن باع في ذلك وإلا حبس عبده ووطئ امرأته ولا شيء عليه حتى تحول الأسواق بزيادة يرتجى بها بيعه بعشرين دينارا فيعود إلى العرض والاجتهاد في البيع وليس عليه أن يمسك عن الوطء لامرأته الأولى إلا أن يجد عشرين دينارا فيكره البيع فإن وجد ذلك لزمه الكف عن المسيس حتى يبيع فإن شكت امرأته وهو قادر على بيعه بعشرين دينارا إمساكه عنها ضرب له أجل المولي فإن باع وإلا طلق عليه، وإن قال: أنا أفئ فلا تنفعه فيئته إلا ببيع العبد.
قال محمد بن رشد: هذه مسألة لم يجر فيها على أصل؛ لأنه إما أن تحمل يمينه على أنه أراد أن يبيعه بعشرين إلا ألا يجد به العشرين في ذلك الوقت وفي تلك السوق، فلا يجب عليه أن يعرضه إلا في ذلك الوقت وفي تلك السوق، فإذا عرضه في ذلك الوقت ولم يجد فيه العشرين انحلت عنه اليمين، ولم يكن عليه أن يعود إلى عرضه في وقت آخر وسوق آخر، وإما أن تحمل يمينه على أنه أراد أن يبيعه بعشرين دينارا متى وجد العشرين دينارا فيه، كان ذلك في ذلك الوقت وفي تلك السوق أو في وقت آخر وسوق آخر، فيجب عليه متى ما حالت الأسواق بزيادة ورجا وجود العشرين دينارا فيه أن يعود إلى العرض وإلى الإمساك عن امرأته.
فقوله: إن الأسواق إذا حالت بزيادة عاد إلى العرض ولم يجب عليه أن يعود إلى الإمساك عن امرأته حتى يجد به عشرين ليس يلتئم على أصل واحد.
وجوابه في هذه المسألة أيضا كجوابه في المسألة التي قبلها، على القول بأن من حلف ليفعلن فعلا لا يمكنه في الحال ويمكنه في حال آخر يحال بينه وبين امرأته من يوم حلف، ويدخل عليه الإيلاء إن طلبت المرأة المسيس، وعلى القول بأنه لا يحال بينه وبينها ولا يمنع من مسيسها ولا يدخل عليه الإيلاء حتى يمكنه فعل ما حلف عليه ليفعلنه يكون له أن يطأ امرأته في حال العرض حتى يجد من يعطيه به عشرين دينارا، فإذا وجد ذلك لزمه الكف عن امرأته حتى يبيعه وضرب له أجل المولي وكذلك حكى ابن حبيب في آخر كتاب الأيمان والنذور من الواضحة أنه ليس عليه أن يمسك عن الوطء ما دام يعرض ذلك للبيع، ألا أنه قال: فإذا وجد ذلك به حنث إن لم يبعه، فحمل يمينه على التعجيل، وهو أصل قد اختلف فيه حسبما بيناه من سماع يحيى في كتاب النذور في رسم المكاتب منه وبالله التوفيق.

.مسألة المعترض عن امرأته ترفع أمرها إلى الإمام وهو مريض:

ومن كتاب الصلاة:
وسألته عن المعترض عن امرأته ترفع أمرها إلى الإمام وهو مريض.
فقال: لا يضرب له أجل المعترض عن امرأته حتى يصح فقيل له: فإن كان صحيحا رفعت أمرها إلى السلطان، فلما أجله السلطان مرض، قال: قد مضى حكم السلطان فيه ولا يزاد في الأجل بعد من أجل مرضه.
قال محمد بن رشد: قد مضت هذه المسألة متكررة في هذا الرسم، وهذا السماع من كتاب طلاق السنة والقول فيها، فلا معنى لإعادته وبالله التوفيق.

.مسألة المولي يقفه السلطان وهو مريض فيقول أنا أفيء:

وسألته عن المولي يقفه السلطان وهو مريض، فيقول: أنا أفيء، فقال: يعذر بالمرض ولا يعجل عليه قلت: فإن كان حلف أن ينكح عليها أو نحو ذلك فأمسك عن النكاح عنها زمانا حتى رئي أنه مضار فشكته امرأته وهو مريض أيؤجل أجل المولي أم حتى يصح؟.
قال: أما المريض فإني أقول: يضرب له الأجل وإن كان مريضا فإن انقضى الأجل ولم يصح عذر؛ لأنه لا يطيق النكاح وهو مريض، وانقضى الأجل وقد صح، قيل له: تزوج ومس امرأتك وإلا طلقها عليك، فإن تزوج من عاجل ومس امرأته فلا شيء عليه، وإن لم يفعل طلق عليه بالإيلاء.
قيل له: فإن كان حلف له ليقضين رجلا حقه إلى غير أجل فترك القضا ورؤي أنه مضار وشكت امرأته وهو مريض.
فقال: لا يمنعه المرض من القضاء وأرى أن يضرب له الأجل فإن لم يقض وصح طلق عليه كما يصنع بالصحيح.

.مسألة المولي إذا وقفه السلطان وهو مريض:

قوله: إن المولي إذا وقفه السلطان وهو مريض فعذر بالمرض إلى أن يصح؛ صحيح لا اختلاف فيه، وكذلك إن كان مسجونا يعذر بالسجن إلى أن يخرج منه، واختلف إن كان غائبا، فقال ابن القاسم: يعذر بالسفر ولا يطلق عليه حتى يقدم فيوقف على أن يفيء أو يطلق، وقال ابن الماجشون: لا يعذر به فيطلق عليه ولا ينتظر، وإذا عذر قبلت منه فيئته بالقول عند ابن الماجشون، ولم يؤمر بالكفارة كانت يمينه مما يقدر على حلها عن نفسه بالكفارة أو لا يقدر.
وقال ابن القاسم: إن كانت يمينه مما لا يقدر على حلها عن نفسه قبل الحنث مثل أن تكون يمينه بصيام أو صدقة أو مشي، أو ما أشبه ذلك مما إذا فعله قبل الحنث لم يجزئه ولزمه ذلك مرة أخرى بالحنث قبلت منه فيئته بالقول، ولم يكلف فعل ما لا يجزئه من ذلك كله، وإن كانت يمينه مما لا يقدر على حلها عن نفسه بفعل ما حلف به ظاهرا أو باطنا مثل أن يكون يمينه بعتق عبد بعينيه أو بطلاق امرأة له أخرى، وما أشبه ذلك لم تقبل منه فيئته دون أن يعتق العبد الذي حلف بعتقه أو يطلق المرأة التي حلف بطلاقها دون التي يطلب بها يوجب ذلك عليه، وإذا فعله قبل الحنث أجزأه وسقطت عنه اليمين.
وإن كانت اليمين التي حلف بها بالله فذلك له قولان، أحدهما: أن الفيئة تقبل منه بالقول ولا يكلف أن يكفر؛ إذ لا يدري هل ينوي بالكفارة ذلك اليمين فتكون قد انحلت عنه، أم لا ينوي بها ذلك فتكون باقية عليه، والثاني: أن الفيئة لا تقبل منه حتى يكفر؛ لأن الكفارة في اليمين بالله تجزئ قبل الحنث.
واختلف إن كانت يمينه بعتق عبد بعينه، فحمله في كتاب الظهار من المدونة محمل كفارة اليمين تجزئه عتق رقبة قبل الحنث، والصحيح أنه لا يجزئه ذلك، وقد مضى القول في ذلك في رسم الطلاق من سماع أشهب.
وقوله: فإن كان حلف أن ينكح عليها معناه حلف على ذلك بالطلاق؛ لأنه إنما يدخل عليه الإيلاء إذا كان حلف على ذلك بالطلاق، وإنما قال: إنه يضرب أجل الإيلاء وإن كان مريضا لأنه إنما ينظر إلى حاله يوم يوقف على أن يفيء أو يطلق بخلاف المعترض على العلة؛ لأن الأجل إنما يضرب ليعالج في طوله الإلمام بأهله، ومن كان مريضا لا يمكنه معالجة ذلك. وقوله حتى رئي أنه مضار بها ظاهره أنه لا يضرب عليه أجل الإيلاء حتى يتبين أنه قصد بترك وطئها الإضرار بها، ومثله لغير ابن القاسم في كتاب الإيلاء من المدونة، ولابن القاسم في كتاب الظهار منها، وظاهر الروايات في غيرها من المواضع خلاف ذلك.
وقوله: فإن انقضى الأجل وهو مريض عذر؛ لأنه لا يقدر على النكاح وهو مريض صحيح؛ لأن فيئته إذا حلف بالطلاق ليفعلن فعلا إنما هو لفعل ما حلف ليفعلنه، فإذا كان مما لا يقدر على فعله وهو مريض أخر حتى يصح ويقدر عليه وبالله التوفيق.

.مسألة السلطان يطلق على الرجل في الإيلاء ثلاثا خطأ وجهلا بالأمر:

من سماع محمد بن خالد قال محمد بن خالد: سألت ابن القاسم عن السلطان يطلق على الرجل في الإيلاء ثلاثا خطأ وجهلا بالأمر، أيلزم ذلك المولي؟
قال: لا يلزمه ذلك.
قال محمد بن رشد: وهذا كما قال، إذ لم يقل أحد من أهل العلم إن الطلاق على المولي ثلاث، وإذا أخطأ الحاكم خطأ لم يختلف فيه، وجب نقضه ويلزم من الثلاثة التي طلق عليه واحدة، وتبطل اثنتان، وبالله التوفيق.

.مسألة قال لامرأته أنت طالق قبل قدوم فلان بشهر:

من نوازل سئل عنها سحنون بن سعيد سئل سحنون عمن قال لامرأته: أنت طالق قبل قدوم فلان بشهر.
قال: يوقف عنها ويضرب له أجل الإيلاء إن شاءت المرأة وطالبته بذلك.
قال محمد بن رشد: قد روى عيسى عن ابن القاسم أنها طالق مكانها، وهو أظهر من قول سحنون؛ لأن الطلاق قد لزمه فيما يتيقن إلا أنا لا ندري هل وقع بعد أو لم يقع. واختلف في الذي يشك في طلاق امرأته هل يقضى عليه بذلك أم لا؟ وهذا أشد منه، ووجه قول سحنون أنه لما لم يدر هل وقع عليه الطلاق بعد أو لم يقع لم يجز له أن يطأ حتى يعلم ذلك، ولما لم يجز له الوطء ليمين عقدها على نفسه كان لامرأته أن تطالبه بحقها في الوطء، فيضرب له أجل الإيلاء، كمن حلف بالطلاق ليفعلن فعلا. فإن ضرب له أجل الإيلاء وانقضي الأجل قبل أن يأتي فلان طلق عليه بالإيلاء، فإن أتى فلان بعد انقضاء عدتها بأكثر من شهر لم يقع عليه غير الطلقة التي طلقت بالإيلاء أو بعد أن طلق عليه به. وإن قدم قبل شهر من يوم طلق عليه بالإيلاء أو من يوم انقضت عدتها لزمته طلقة ثانية بما انكشف من أنه قد كانت وقعت عليها طلقة قبل أن يطلق عليه بالإيلاء أو بعد أن طلق عليه به قبل انقضاء عدتها. فإن طلق عليه بالإيلاء فارتجع ولم يأت لم يصح له الوطء، فإن لم يأت حتى انقضت عدتها بطلت رجعته إذا لم يطأ في العدة، وإن قدم فلان قبل أن ينقضي أجل الإيلاء لزمته طلقة ثانية وبطل الإيلاء، وكانت عدتها من هذه الطلقة من يوم وقعت عليها قبل قدوم فلان بشهر، إلا أن يكون وطئها قبل ذلك، وبالله التوفيق.

.مسألة قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة:

وعمن قال: آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة، قال: يوقف عن وطئها خوفا ألا يتزوج غيرها حتى يموت؛ لأنه إذا مات كانت آخر امرأة تزوجها فلزمه الحنث يوم تزوجها، فيكون قد وطأها بعدما حنث فيها فيوقف عن الوطء حتى يتزوج غيرها. فإذا تزوج غيرها قيل له: طأ الأولى لأن يمينك والحنث قد زال عنك. فإن لم يتزوج وأرادت الأولى الوطء وقالت: هو هذا يقدر على أن يطأ بأن يتزوج أخرى فيجوز له الوطء، فترك ذلك ضررا فإنه يضرب له الحاكم أجل الإيلاء، فإن تزوج قبل تمام الأجل سقطت اليمين عنه، وإن لم يتزوج حتى يمضي الأجل طلق عليه إلا أن يتزوج قبل طلاق السلطان وحكمه. وكذلك الحكم في الثانية حتى يتزوج رابعة، وكذلك الحكم في الرابعة يضرب له فيها أجل الإيلاء إلا أن يموت بعض من عنده أو يطلق فيتزوج، فقس على هذا تصب إن شاء الله.
قال محمد بن رشد: في المجموعة نحوه، وقال: فإن تزوج امرأة فماتت أوقف ميراثه منها حتى يتزوج ثانية فيأخذه أو يموت قبل أن يتزوج فيرد إلى ورثتها. وإذا طلق عليه بالإيلاء فلا رجعة له لأنه لم يبن بها. قال ابن أبي زيد: ولو وقف عن الأولى فمات قبل أن يبني بها لم يجب له إلا نصف الصداق ولا ميراث له منها ولا عدة عليها للوفاة. ولابن القاسم في رسم العرية من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة في الذي يقول لامرأته إنه يتزوج ما شاء ولا شيء عليه؛ لأنه مثل من حرم على نفسه جميع النساء؛ لأنه كلما تزوج امرأة فرق بينه وبينها لأنه لعله تلك امرأة آخر امرأة يتزوجها ولا تستقر معه أبدا امرأة ولا شيء عليه.
وقوله: على قياس روايته عن مالك في المدونة في الذي يقول لامرأته إن لم تكوني حاملا أو إن كنت حاملا فأنت طالق إنها طالق ساعة تكلم بذلك، إذ لا يدرى إن كانت حاملا أم لا، ولا يستأنى بها حتى يعلم ذلك، فكذلك هذه المسألة لما كانت يمين الحالف فيها توجب تعجيل طلاق امرأة ليزوجها، إذ لا يدرى أكانت آخر امرأة يتزوجها أم لا، ويستأنى بها حتى يعلم ذلك، وجب ألا يلزمه شيء من أجل العموم. وقول سحنون فيها على قياس قوله في مسألة مالك إنه يستأنى حتى يعلم أنه حمل أم لا، فإن ماتت قبل أن يتبين إن كان بها حمل أم لا لم يرثها من أجل شكه في طلاقه، وإن مات هو استؤني بها حتى يعلم إن كانت حاملا أم لا فترثه أو لا ترثه. وكذلك يأتي في هذه المسألة على قياس قوله فيها وفي مسألة مالك إن تزوج امرأة فماتت أن يوقف ميراثه منها حتى يتزوج ثانية فيأخذه أو يموت قبل أن يتزوج فيرد إلى ورثتها، وقد قاله ابن الماجشون في المجموعة.
فإن مات هو قبل أن يبني بها فليس لها إلا نصف الصداق ولا ميراث لها منه ولا عدة عليها للوفاة، قاله ابن أبي زيد على قياس قول ابن الماجشون وسحنون. وقد اعترض ابن دحون قول سحنون هذا بأنه قال: إذا وقف عن وطء الأولى ثم تزوج لم يكن له أن يطأ الأولى حتى يطأ الثانية؛ لأنه بمنزلة من قال: أنت طالق إن لم أتزوج عليك، فبالوطء بعد النكاح يبر، وليس له وطء الثانية لأنا لا ندري لعلها آخر امرأة يتزوجها فهو ممنوع من وطء الأولى حتى يطأ الثانية وممنوع من وطء الثانية حتى يطأ الثالثة، وكذلك الحكم في الرابعة والثالثة فلا يتم له وطء البتة، وهو اعتراض غير صحيح وهن فيه الشيخ رَحِمَهُ اللَّهُ على رسوخ علمه وثاقب فهمه، وليس أحد بمعصوم من الخطأ إلا من عصمه الله؛ لأن المسألة ليست بمنزلة من قال: أنت طالق إن لم أتزوج عليك كما قال، فلا يبر إلا بالدخول، وإنما هو بمنزلة من قال: إن تزوجت عليك فهي طالق إن لم أتزوج عليك؛ لأنه لم يطلق إلا الثانية لا الأولى، فوجب أن يطلق بأقل ما يقع عليه اسم زواج، وهو العقد على ما قالوا بأن الحنث يدخل بأقل الوجوه، والبر، لا يكون إلا بأكمل الوجوه وبالله التوفيق.

.مسألة جعل أمر امرأته بيد رجل غائب:

وسئل عن رجل جعل أمر امرأته بيد رجل غائب.
قال: يعزل عن امرأته ولا يطأ فإن رفعت امرأته أمرها إلى السلطان ضرب له أجل المولى، فإن حل الأجل ولم يختبر ما عند الرجل الذي جعل أمر امرأته بيده طلق عليه السلطان، فإن ارتجع فذلك له، فإن علم أن الرجل أبى أن يطلق امرأته كانت رجعة ثابتة، وإن طلق عليه كانت طلقة أخرى وقعت عليه؛ لأنه كأنه أردف طلاقا على طلاق أيضا في ذلك الرجعة إن أحب ذلك ولم يجتزئ برجعة الأولى الذي طلق عليه الذي ملكه أمرها، وإن انقضت عدتها من طلاق الإيلاء قبل أن يعلم ما صنع الرجل المملك في أمرها فقد بانت منه وتكون أملك بنفسها.
قال محمد بن رشد: قد روي عن مالك مثل قول سحنون هذا، وحكاه ابن المواز عن ابن القاسم، والمعنى فيه بين، وإنما قال: إنه يعزل عن امرأته ولا يطأ من أجل أنه لا يجوز له أن يطأ امرأة قد جعل طلاقها بيد غيره حتى يعلم ما عنده، فيطلق أو يرد، ولما كان الامتناع من الوطء بسببه دخل عليه الإيلاء إن طلبت المرأة المسيس، وفيئته في هذا الإيلاء هي أن يعلم ما عند الرجل فيطلق أو يرد، لا يسقط عنه الإيلاء ولا تصح له الرجعة إذا طلق عليه به إلا بذلك، فإن طلق عليه بالإيلاء فارتجع ولم يعلم ما صنع الرجل المملك في أمرها حتى انقضت العدة بانت منه، كما لو لم يرتجع، وإن أبى أن يطلق عليه وهو في العدة صحت رجعته وكانت كرجعة غير المولى، وإن طلق عليه كانت طلقة ثانية وارتجع إن شاء كما يرتجع غير المولي، رجعة تصح له بالقول دون اعتبار وطء أو فيئة، إذ قد سقط حكم الإيلاء.
وقد حكى ابن المواز عن ابن القاسم أيضا أن الأمر يرجع إليها في البعيد الغيبة، ولم يأخذ به لأنه بعيد أن يرجع بيدها ما جعل الزوج بيد غيرها وإنما يرجع بيدها لا بيد غيرها إذا كانت هي مملكة على ما مضى في رسم يوصي من كتاب التخيير والتمليك والله الموفق.

.مسألة المولي إذا ضرب له أجل المولي ففقد عند الأجل أو جن جنونا مطبقا:

من نوازل سئل عنها أصبغ وسئل أصبغ عن المولي إذا ضرب له أجل المولي ففقد عند الأجل، أو جن جنونا مطبقا، أو أراد أن يسافر قبل الأجل سفرا بعيدا لا يرجع منه للأجل.
فقال: أما المفقود الذي قد استخبر عن خبره وطلب حتى بلغ ما يبلغ من المفقود الذي يجوز أن يضرب لامرأته أجل فإن الإيلاء عندي منفسخ، ويرجع إلى أجل المفقود، ولا يطلق عليه إلا بالإيلاء فإنا نخشى أن يكون في حين الطلاق عليه ميتا، فلا يطلق على ميت، والإيلاء لا يجب الطلاق فيه إلا بالتوقيف، فقد انقطع التوقيف في هذه الغيبة.
وأما المجنون المطبق فإن السلطان يوكل عليه من يكون ناظرا له في أمره، فإن رأى له ألا يفيء وأن يطلق عليه فعل، ولزمه ذلك، وإن رأى أن يفيء عنه أن يكفر عنه إن كانت يمينه تمنعه من الوطء أو يعتق عنه إن كانت يمينه بعتق رقبة فعل ذلك، وأقره مع امرأته، وجاز عليه جميع ما فعل.
قلت: إن كانت يمينه والله لا أطأك فوطأها في جنونه هذا، أترى ذلك وطأ فيه؟
قال: نعم يفيء بذلك، ويكفر وليه يمينه إن كان حلفه في صحته ويخلي بينه وبين وطئها في جنونه إلا أن يكون مؤذيا فيمنع منها.
قلت: فلو كانت يمينه أن قال: أنت طالق إن وطئتك إلا في بلد كذا وكذا أو حتى أغزو فقال وليه: أنا ألزمه هذه الطلقة ويطأ امرأته ويترك معها، أو قال: أنا أسافر به إلى البلدة أو أغزو به ثم أرده فيطأ ولا يطلق عليه؟
قال: إن رأى ذلك خيرا له فعل، وجاز عليه.
قلت: ويحنث المجنون في يمين حلفها في الصحة بوطء يطأه في جنونه؟
قال: نعم لأني أعد وطئه وطأ.
قلت: ولم لا يسقط عنه الإيلاء لما حل به من جنونه ويعذر به؟
فقال: بل ألزمه الحنث في يمينه فيكفر عنه ولا أعذره في تركه المسيس لأن الوطء فيه قائم، وإنما العذر بغيره ليس به ولا بذهابه، ألا ترى أن المسجون إذا حلف ألا يطأ لا يعذر بأن يقول:
أطأ إذا خرجت من السجن حتى يحنث نفسه الساعة بأن يكفر فيخرج من الإيلاء ويعذر في ترك الوطء بالسجن، فهذا مثله وهو يبينه إن شاء الله.
وأما المسافر الذي يريد سفرا بعيدا فيقال له أقم مكانك أو وكل وكيلا إذا حل الأجل يفيء لك أو يطلق عليه، فإذا حل الأجل فقال الوكيل: أنا أفي عنه، قيل له: إن فيئتك أن تكفر عنه الساعة، ويكون معذورا في ترك المسيس، بمنزلة المسجون إذا قال: أنا أفئ لم يكن ذلك له إلا أن يصدق فيئته بالكفارة.
وسئل ابن القاسم عن المولي يريد سفرا قبل الأربعة الأشهر بيومين أو ثلاثة، هل يمنع من الخروج حتى يوقف؟
قال: أرى أن طلبت امرأته ذلك ورفعته إلى السلطان رأيت للسلطان أن يتقدم إليه لئلا يبرح حتى يبلغ الكتاب أجله فيوقف فيفيء أو يطلق، فإن أبى أعلمه أنه مطلق عليه إن خرج، فإن خرج رأيت إن رفعت امرأته أمرها أن يطلق عليه ولا يستأنى، وإن لم ترفع أمرها حتى خرج لم أر أن يطلق عليه حتى يكتب إلى الموضع الذي هو به، فأما وفى وإما طلق عليه، وقال ابن كنانة: إذا كان مقرا بالإيلاء غير منكر له ولا متكلم فيه، فليس عليه أن يحبس عن سفره، فإذا حل عليه أجل طلق الإمام، وإن كان منكرا له والمرأة تدعى ذلك رأيت أن يحبس حتى ينافذها.
قال محمد بن رشد: قول أصبغ إن المولى إذا فقد عند أجل الإيلاء أن الإيلاء ينفسخ ولا يطلق عليه به، ويرجع إلى أجل المفقود صحيح على أصل ابن القاسم ومذهبه في أن المولى إذا حل عليه أجل الإيلاء وهو غائب يعذر بمغيبة ولا يطلق عليه حتى يكتب إليه في موضعه الذي هو فيه فتوقف على الفيئة أو الطلاق، فإذا اتصل مغيبة حتى لم يعلم مغيبه وغاب أثره وجب أن يرجع في أمره إلى حكم المفقود، وأما على مذهب ابن الماجشون الذي لا يعذره بالمغيب فإنه يطلق عليه إذا انقضى الأجل علم موضعه أو لم يعلم، قربت غيبته أو بعدت كان مفقودا أو غير مفقود؛ لأن حكم الإيلاء قد لزمه عنده، فلا يزاد فيه أكثر مما فرضه الله تعالى.
وأما قوله في الذي جن جنونا مطبقا عند الأجل إن السلطان يوكل عليه من يكون ناظرا له في أمره، فإن رأى له ألا يفيء وأن يطلق عليه فعل ولزمه ذلك، وإن رأى أن يفيء عنه فيكفر عنه إن كانت يمينه بعتق رقبة فعل، وأقر مع امرأته، وجاز عليه جميع ما فعل، ففي ذلك من قوله نظر إذ إنما يصح للوكيل أن يفيء عنه فيكفر عنه إذا كانت يمينه بعتق عبد بعينه أو صدقة شيء بعينه أو طلاق امرأة له أخرى وما أشبه ذلك؛ لأن الوكيل إذا أعتق ذلك العبد أو تصدق بذلك الشيء أو طلق تلك المرأة سقطت اليمين عنه وارتفع الإيلاء كما لو مات ذلك العبد أو ماتت تلك المرأة أو ملك ذلك الشيء الذي حلف بصدقته.
وأما إن كانت يمينه بمشي أو صيام أو صدقة شيء في ذمته ليس بعينه وما أشبه ذلك فلا يصح له أن يفيء عنه بشيء من ذلك؛ لأنه هو لو مشى عن نفسه أو صام أو تصدق عن يمينه قبل أن يحنث لم ينتفع بذلك، ولا انحلت به عنه اليمين، وكان عليه إن حنث أن يمشي مرة أخرى أو يصوم أو يتصدق، فالوكيل بمنزلة، بل هو أضعف مرتبة وحالا، إذ لا يصوم أحد عن أحد، ولا يمشي أحد عن أحد، ولو تصدق الوكيل عنه ليحل اليمين عنه لوجب عليه الضمان إذ أتلف عليه ماله فيما لا منفعة فيه، وكذلك إن كانت يمينه بالله فكفر عنه لا ينتفع بذلك ولا تنحل به عن اليمين؛ لأن الكفارة لا تكون إلا بنية، فلا يصح أن يكفر عنه بغير إذنه إلا على قياس أحد قولي ابن القاسم فيمن أعتق عبدا من عبيده عن رجل عن ظهاره بغير إذنه فرضي لما بلغه أن ذلك يجزيه، وهو قول ضعيف خارج عن الأصول، والقول الآخر هو الصواب أن ذلك لا يجزيه، وهذا كله على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك، وهو المشهور في المذهب، وأما على مذهب ابن الماجشون فلا يوكل عليه من يفيء عنه إذ لا يؤمر وليه أن يكفر عنه على حال، كما لا يؤمر هو أن يكفر عن نفسه إذا كان مريضا؛ لأن فيئته عنده إنما هي الجماع لا غير.
وأما قوله: إذا كانت يمينه بالله فوطأها في جنونه أنه إن وطأها فيه لحنث به، ويكفر عنه وليه يمينه إن كان حلفه في حال صحته، فهو قول ضعيف؛ لأن فعله في حال الجنون كلا فعل، فإذا وطأ في حال جنونه وجب ألا يحنث بذلك ولا يجب عليه به عليه الكفارة، لقول النبي عَلَيْهِ السَّلَامُ: «رفع القلم عن ثلاث فذكر فيهم المجنون حتى يفيق»، ويكون ذلك مسقطا لحق زوجته في توقيفه حتى يمر به أربعة أشهر من يوم وطئها؛ لأنها قد نالت بوطئه إياها في جنونه ما ينال بوطئه إياها في صحته، وما تمادى به الجنون فلا توقيف فيه بحال.
ووجه قوله أنه رأى أنه لا يطأ إلا ومعه بقية من عقله فأشبه السكران عنده على مذهب من يرى أنه يلزمه الأفعال ولا يلزمه الأقوال.
وأما قوله: قلت: فلو كانت يمينه أن قال: أنت طالق إلا إن وطئتك إلا في بلد كذا وكذا أو حتى أغزو فقال وليه: أنا ألزمه هذه الطلقة ويطأ امرأته ويترك معها أو قال: أنا أسافر به إلى البلدة أو أغزو به ثم أرده فيطأ ولا يطلق عليه فقال: إن رأى ذلك خيرا له فعل، وجاز عليه، فلا يستقيم إذ لا منفعة له في إلزامه الطلقة في هذا؛ لأنها يمين هو فيها على بر، ولا اختلاف في أن من قال: امرأتي طالق إن فعلت كذا لا منفعة له في أن يقدم الطلاق قبل الحنث؛ لأن الطلاق يلزمه ثانية إن فعل ذلك الفعل وامرأته تحته على شيء من بقية طلاق ذلك المملك، وكذلك غزوه وسفره به لا منفعة له فيه إذ لم يسافر هو ولا غزا باختياره إلا أنه على أصله في تحنيثه بوطئه، وقد ذكرنا وجه قوله في ذلك.
وأما قوله بعد ذلك: إن الإيلاء لا يسقط عنه لما حل به من جنونه ولا يعذر في تركه المسيس لأن الوطء فيه قائم فمعناه أنه لا يسقط حق المرأة في ذلك ويكون لها القيام عليه في ذلك، فينزل وليه منزلته فيما يؤمر به من الكفارة.
وأما قوله: لأن الوطء فيه قائم، معناه لأن الوطء منه ممكن إن صح من جنونه، ويدل على هذا التأويل تنظيره إياه بالمولى يحل أجل إيلائه وهو مسجون أنه لا يعذر بأن يقول: أطأ إذا خرجت حتى يحنث نفسه الساعة بأن يكفر، وفي هذا في المدونة قولان إذا كانت يمينه بالله، وقد مضى هذا المعنى في أول سماع ابن القاسم وفي رسم الصلاة من سماع يحيى وغير ذلك من المواضع.
وأما قوله في الذي يريد سفرا بعيدا إنه يقول له: أقم مكانك أو وكل وكيلا إذا حل الأجل يفيء لك أو يطلق عليك ففيه نظر إذ لا يصح للوكيل أن يفيء عنه إلا بالعتق بعينيه والصدقة بشيء بعينيه وما أشبه ذلك حسبما تقدم في أول المسألة، وهو خلاف قول ابن القاسم لأنه لا يرى في ذلك وكيلا يؤمر له، وإنما يقال له: إما أن تقيم وإما أن تخرج فيطلق عليه إن لم يقدم للأجل، وإن خرج ولم يتقدم إليه لم يطلق عليه حتى يكتب إليه هذا مذهب ابن القاسم، وابن كنانة يرى أن يطلق عليه إذا حل الإيلاء وهو غائب وإن لم يتقدم إليه، ولا يلزمه عنده أن يتقدم إليه ولا يحبس عن سفره، وهو مذهب ابن الماجشون.
وأما إذا كان منكرا للإيلاء والمرأة تدعيه فلا اختلاف في أنه يحبس عن سفره حتى ينابذها في ذلك كما قال ابن كنانة والله أعلم.